15/07/2017 Pétition moralisation de la vie publique et projet pour l'automne 2017

 Revue E-RJCP de commentaire de la jurisprudence de la commande publique, c'est ici

► 15/07/2017 : Je vous encourage à signer la pétition: Donner un réel contenu au projet de loi rétablissant la confiance dans l'action publique

http://www.mesopinions.com/petition/politique/donner-reel-contenu-projet-loi-retablissant/31455

Le contenu du projet de modification du Code pénal que je propose

Après un long silence, ma reprise d'activé éditoriale est prévue pour l'automne 2017 avec de bonnes surprises. Il est temps que je reprenne l'initiative de l'inovation dans le tissage des liens de la connaissance entre les acteurs de la vie publique. Après un premier boost au début des années 2000 où j'avais notamment créé l'un des premiers réseaux sociaux dans le domaine du droit et de l'action publique, confié ensuite à une association indépendante, il me paraît temps de reprendre l'initiative pour remettre en marche les boosters et bousculer une nouvelle fois les habitudes.

19/11/2016 commentaire dans ERJCP de CJUE, 17 septembre 2016, affaire C-549/14 Finn Frogne A/S Wrocław -Miasto na prawach powiatu

► Edito du 28 septembre 2016  : modèle de PV de résiliation de marché de travaux et reprise d'activité

Devant les retards pris par la DAJ de Bercy dans la rédaction des formulaires EXE, voici un modèle que je vous ai préparé pour les opérations de résiliation d’un marché de travaux, selon les dispositions du Cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux issu de l’arrêté NOR: ECEM0916617A du 8 septembre 2009, dit « CCAG- Travaux » :

 

CONSTATATIONS ET PROCES VERBAL DE RÉSILIATION DE MARCHÉ PUBLIC EMPORTANT LA RÉCEPTION DES OUVRAGES

L’utilisation est libre, sous réserve d’y laisser ma mention de droit d’auteur.

Après une longue période de conseil juridique très (trop) prenante avec mon modeste mandat d’élu local, je vais mettre en suspend cette activité pour mener les activités que je préfère : mettre mon impertinence éclairée et ma liberté de pensée au service du bien public, tout en prenant le temps de profiter de la vie.

 

► Edito du 28 mars 2016 à 23h50 : Précipitation ou lenteur ne sont pas synonyme de qualité

Le code des marchés est définitivement enterré à partir des avis d’appel à la concurrence et des consultations seront lancées ce vendredi 1er avril 2016.

En effet, le JORF du 28 mars 2017 nous en a fait la surprise et les acheteurs publics (et assimilés) auraient préféré un peu de répit.

Trois jours ouvrés en période pascale, c’est peu court pour finaliser des rédactions de dossier de consultation sous l’empire de l’ancien code et commencer celles sur la nouvelle législation, alors que les directives européennes nous laissaient encore une bonne quinzaine de jours de plus.

Le secteur du bâtiment et des travaux publics s’accommode mal de ce type perturbations, surtout pendant cette période de l’année où beaucoup de consultations sont lancées. Un trou d’air dans l’activité va nécessairement s’en ressentir. Dans un contexte économique de PIB atone, voilà bien une précipitation contre-productive.

Parmi les contraintes immédiates de ces nouveaux textes, le seuil obligeant tous les acheteurs du secteur public à recevoir les offres et les candidatures par voie dématérialisée est abaissé de 90.000 € HT à 25 000 € HT, sauf à quelques exceptions, dont les services publics de services sociaux et spécifiques.

Je constate que le décret n° 2016-360 n’a pas pallié la carence issue l’enchaînement des ordonnances (n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession) dans la composition des commissions d’appels offres qui est renvoyée à celle des commissions de délégations de services publics.

Cela exclut désormais de cette commission les agents compétents " en matière de marchés publics", qui avaient été pourtant rajoutés par code des marchés publics en sa version de 2004, suite à des contentieux censurant des marchés passés en leur présence dans la CAO.

Quant aux agents compétents dans l’objet même de la commande publique (les compétences techniques), le raccourci est vraiment comique pour les CAO des marchés publics :
« Peuvent participer à la commission, avec voix consultative, des personnalités ou un ou plusieurs agents de la collectivité territoriale ou de l'établissement public désignés par le président de la commission, en raison de leur compétence dans la matière qui fait l'objet de la délégation de service public. »

[Ajout le 29/03 : On  n'a quand même un arrêt favorable à une interprétation libérale de la présence de tels agents au titre des DSP qu'on supposer transposable maintenant aux marchés publics ... mais cela reste fragile (un seul arrêt de CAA) et l'arrêt ne fait qu'accepter la présence de ces agents,  sans que ne soit posé la question de leur éventuelle intervention active en cours de séance :

Cour administrative d'appel de Douai, 1re chambre, n° 09DA00551, 06 août 2010 :

10. Considérant qu'aux termes de l'article L 1411-5 du code général des collectivités publiques : " Les plis contenant les offres sont ouverts par une commission (...) Peuvent participer à la commission, avec voix consultative, un ou plusieurs agents de la collectivité territoriale ou de l'établissement public désignés par le président de la commission, en raison de leur compétence dans la matière qui fait l'objet de la délégation de service public " ; qu'il résulte de ces dispositions que la présence de Monsieur A..., en sa qualité de directeur du syndicat, et de Monsieur B..., en sa qualité de responsable marché public/DSP au sein du syndicat, à la réunion de la commission d'ouverture des plis du 11 janvier 2008 n'a pas vicié la procédure ;

Quoi qu'il en soit, pourquoi supprimer des dispositions utiles de l'ancien Code pour s'en remettre aux aléas de la jurisprudence ?]

Voilà qui ne plaide guère à fiabiliser la qualité de la commande publique. Espérons que les parlementaires lors des ratifications des ordonnances veilleront à remettre de la précision dans ces commissions.

Une petite satisfaction quand même ?

Après environ un an d’indisponibilité sur le site de l’ordre des architectes, la mission interministérielle pour la qualité de la commande publique a refait surface sur http://www.miqcp.gouv.fr.
 
Il était temps. Même si d’un point de vue juridique je ne partageais pas toujours ses analyses (et à juste raison comme l’a confirmé le juge sur les anciens marchés de définition), la MIQCP reste pour moi une référence dans des méthodes de réalisation d’ouvrages publics respectueuses de leur qualité et leur durabilité pour des générations. Reste à lui retrouver une ou un président, et qu'elle reprenne de l'activité documentaire. Saluons à cette occasion M. François Kosciusko-Morizet, qui a dirigé cette institution pendant douze ans jusqu’à son décès en août 2015. Il était de la trempe des hommes et femmes issues des grands corps techniques de l’Etat français, mais cette haute fonction publique a été bien mise à mal depuis 35 ans de gouvernance au profit d’une décentralisation mal maîtrisée. Nous avons besoin d’un Etat et de collectivités locales fortes en compétence. L’un ne peut se faire au détriment de l’autre sans que la cohésion sociale parte à vau-l’eau. On ne remplace pas la qualité par le nombre et la dispersion.
 
Mais voilà, le ministère de la Culture qui en est sa tutelle ne s’est pas encore aperçu de cette vacance au jour ou j’écris ces lignes, puisque le fantôme présidentiel de la MIQCP y est toujours présent (Président : François KOSCIUSKO-MORIZET sur la présentation ministérielle de cette institution
http://www.culturecommunication.gouv.fr/Ministere/Services-rattaches-a-la-ministre/Mission-interministerielle-pour-la-qualite-des-constructions-publiques
 
Ah, Madame l’ex-Ministre Fleur Pellerin, c’était pourtant dans votre ancien domaine de compétence, l’économie numérique, avant que vous ne preniez la Culture et jusqu’a ce que celle-ci ait raison de vous.
 
Bref, Mesdames et Messieurs les membres du gouvernement, s’il vous plaît, un moins de précipitations inutiles dans la mise en oeuvre des réformes et beaucoup moins de lenteurs dans le remplacement aux postes clefs … les femmes et les hommes de valeur courent les rues, il suffit de savoir bien regarder.
 
Pour ma part, pas de précipitation, j’ai prévu de prendre une quinzaine de jours pour régler mes affaires, mais ce renouveau du contexte juridique moins éparpillé me redonne envie de reprendre une activité éditoriale et littéraire, pour le plaisir du partage.
 
 
 
Au JORF du 27 mars 2016
 
Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics
https://www.legifrance.gouv.fr/eli/decret/2016/3/25/EINM1600207D/jo/texte

Décret n° 2016-361 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité
https://www.legifrance.gouv.fr/eli/decret/2016/3/25/EINM1602969D/jo/texte
 
Avis NOR: EINM1608119V relatif aux seuils de procédure et à la liste des autorités publiques centrales en droit de la commande publique
https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000032297346
 
Avis NOR: EINM1608130V relatif à la liste des activités qui sont des travaux en droit de la commande publique
https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000032297352
 
Avis NOR: EINM1608173V relatif à la liste des dispositions internationales en matière de droit environnemental, social et du travail permettant de rejeter une offre comme anormalement basse en matière de marchés publics
https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000032297358
 
Avis NOR: EINM1608199V relatif à la nature et au contenu des spécifications techniques dans les marchés publics
https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000032297370
 
Avis NOR: EINM1608208V relatif aux contrats de la commande publique ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques
https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000032297374

 

► Edito du 7 décembre 2015 à 2h00 : Projet de décret relatif aux marchés publics ... bravo l'artiste !...avec quelques observations et propositions de modification

Hélas, le temps est une denrée si rare lorsqu'on a tant d'occupations. Mon très modeste mandat d'adjoint au maire rural (où j'ai l'impression d'être utile) et sa représentation au sens d'une petite intercommunalité (hem ... sans commentaire), mes consultations professionnelles et amicales, quelques articles dans des revues spécialisées, ma vie de famille.

J'avoue que la tenue de mes anciennes grandes lignes éditoriales me manque, d'autant que j'ai souvent eu la satisfaction de constater qu'elles avaient produit des effets non négligeables sur l'évolution de notre droit, en contribuant à son modeste niveau à un peu plus de fluidité dans le fonctionnement de nos institutions et de notre économie.

Arbitrer entre être ou avoir été dans chacun des domaines de sa vie, c’est un vaste sujet de réflexion personnelle !

La future législation de la commande publique se situe d'ailleurs pleinement, tant dans sa méthode que dans son contenu, dans une forme d'aboutissement du combat que j'ai mené pendant tant d'années pour la simplification de la commande publique.

Paradoxalement, et alors que j'ai longtemps été le chantre du droit européen montré comme exemplaire, c'est plutôt de la lecture des nouvelles directives de commande publique (et notamment 2014/24/UE) que j'ai ressenti un mouvement d'appauvrissement de l'esprit simplificateur, vu l'introduction de procédure qui peuvent fournir aisément de terreau à diverses pratiques d'entente et de favoritisme, constaté une perte de cohérence dans les buts à poursuivre.

Mais il faut bien transposer fidèlement et la DAJ de Bercy c'est remarquablement bien plié à cet exercice. Moi qui ai été pendant très longtemps un critique ardant et vigilant de leur production,  je ne leur ai formulé que peu d'observation dans le cadre de la concertation sur le projet de décret relatif aux marchés publics (même si pour des raisons d'emploi du temps, je n'ai pas pu aller dans le détail le plus complet d'investigation). Bref : chapeau bas aux artistes ! l'exercice plusieurs fois répété vise désormais à la perfection.

Je vous laisse lire sur ce lien mes observations et propositions de modification.

 

 

► Edito du 26 juillet 2015 : Le code des marchés publics se meurt... enfin une bonne nouvelle !

 
L’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, régit désormais ces contrats, texte qui a vocation à être complété par un volet réglementaire pour entrer en application, la date butoir maximale étant une mise en application au 1er avril 2016.

Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics

Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics

Cette ordonnance réalise un de mes vœux que j’ai constamment formulé dans mes éditoriaux depuis une douzaine d’années :  avoir un texte ayant vocation à asseoir un socle commun des règles nationales pour l’ensemble des marchés publics tels que l’entend le droit communautaire.
 
On remarquera une première curiosité : la notion de code des marchés publics est abandonnée, cela probablement pour éviter toute confusion entre les anciens ressortissants et de cet ancien code et de l’ordonnance du n° 2005-649 du 6 juin 2005.
 
Nous voilà donc en la présence d’une ordonnance qui a toute les formes d’un code sans en être un.
 
L’ordonnance faisant disparaître ce code,  elle ne sera pas gênée par le maintien de l’article 1er de loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (loi MURCEF) qui disposait que « I. - Les marchés passés en application du code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs ». Les  personnes de droit privé intégrées dans cette nouvelle ordonnance demeureront ainsi soumises en principe à la juridiction de l’ordre judiciaire
 
Par ailleurs, l’art. 3 de la nouvelle ordonnance faisant que : « les marchés publics relevant de la présente ordonnance passés par des personnes morales de droit public sont des contrats administratifs », le juge administratif redevient compétent pour juger de l’ensemble de cette commande lorsque les acheteurs sont des personnes morales de droit public, donc y compris les services publics industriels et commerciaux dont la plupart des contrats pouvaient relever jusqu’alors du droit privé.
 
Etant à l’épluchage du texte et actuellement à son tiers, je constate déjà les efforts réels qui ont été consentis par le ministère chargé de l’Economie (et sa direction des affaires juridiques qui en est la rédactrice principale - DAJ) pour en tirer un texte cohérent et proche du vocabulaire communautaire.
 
Mon œil expérimenté et critique a néanmoins déjà détecté quelques errements :
- ceux du passé qui n’ont toujours pas été corrigés (pour n’en prendre qu’un : l’obstination à toujours vouloir exprimer des seuils de procédure en € hors taxes, alors que selon le droit européen, les seuils sont hors TVA, ce qui n’est pas la même chose, il suffit de prendre l’exemple des produits pétroliers pour vite s’en rendre compte),
- quelques oublis ou ajouts malheureux au regard du droit communautaire.
 
Je mettrais en ligne l’ordonnance avec mes méthodes habituelles de mise en forme d’ici une semaine et je dresserai l’inventaire des principales anomalies que j’ai pu détecter à cette simple première lecture attentive.
 
Quoi qu’il en soit, voilà une méthode de travail à mettre au crédit de ce gouvernement qui me donne envie de reprendre mes rubriques documentaires. A l’époque, j’étais vraiment las de passer mon temps à gérer un patchwork de textes en fatras à chaque changement d’une virgule du droit communautaire ou à chaque desideratum gouvernemental, ce qui en outre m’avait provoqué d’importants problèmes musculo-squelettiques et un an de rééducation par un kinésithérapeute.
 
Un vrai travail de fond peut donc reprendre dans la sérénité.
 
Si la demande s’en fait sentir, il n’est pas exclu que je reprenne de l’activité de formation aux marchés publics et droit des concessions, alors, n’hésitez pas à vous faire connaître si cela vous intéresse.

► Edito du 7 juillet 2015 : Crise grecque et dette toxique des collectivités locales françaises.
 
Les événements de l’actualité me font sortir de ma réserve éditoriale, car je pense nécessaire de rappeler quelques fondamentaux.
 
Vous trouverez ci-après l’analyse que j’avais rédigée sur la crise grecque et que j’avais postée en février 2012 dans le web2 d’un grand éditorial (de mémoire L’Express)
 
Comme vous pourrez le lire, mon analyse ne manquait pas de pertinence et je comprends fort bien le refus grec. Je reste aussi de plus en plus consterné par le manque de discernement de nos dirigeants, tant sur le plan économique qu’éthique, que sur le plan national et international.
 
En outre, depuis ces écrits, la France et l’Allemagne ne peuvent pas continuer d’affirmer qu’elles sont venues sauver la Grèce en reprenant au compte de leur dette nationale un système permettant un refinancement par les Grecs de cette dette toxique. Non, ces pays n’ont fait que sauver leur propre système bancaire, de peur que la défaillance grecque ne fasse plonger leurs propres banques nationales fourvoyées dans l’aventure grecque, banques qui au demeurant se sont largement servies en taux d’intérêt et autres marges, sans qu’elles aient au préalable mené une analyse sérieuse du risque de défaillance de l’Etat Grec. De plus, ces Etat ont appliqué à l’Etat Grec leur propre taux intérêt de refinancement, s’ajoutant à celui initialement payé par la Grèce à ces créanciers banquiers (un comble dans le niveau de l’ignominie).
 
Etrange attitude de la part de dirigeants libéraux (Merkel et Sarkozy à l’époque) qui en assurant aux Grecs un refinancement direct par les Etats et indirect par un fonds de stabilisation, refusent ainsi que les dirigeants et les actionnaires de ces banques supportent les conséquences de leur mauvaise gestion et analyse des risques. Or, il n’y a pas de pire capitalisme que celui placé sous protectorat public. Est une monstruosité tout pouvoir, qu’il soit économique ou politique, dépourvu de système régulation ou de contre-pouvoir, comme celui du risque de faillite pour l’économie ou de la sanction par les urnes pour le politique.
 
Ce n’est pas sans raison que le juge européen rappelle à foison que la concurrence réside dans le risque de faire faillite des entreprises, ce qui garantit leurs performances. C’est l’un des fondamentaux du libéralisme économique et de la concurrence non faussée. Sans ce risque économique, le système bancaire continuera à faire preuve de la plus grande cupidité en mettant en danger tant les Etats que l’intérêt général.
 
Si la politique de l’époque menée par Merkel et de Sarkozy pouvait motivée par le souci de protéger les déposants de leurs banques nationales et le système bancaire en général, la solution était pourtant simple : messieurs les banquiers vous souhaitez notre intervention, alors nous allons nationaliser votre banque, indemniser les actionnaires au seul état réel de l’actif (si la banque est structurellement en état de liquidation par la défaillance grecque, c’est donc zéro), mettre à la porte vos anciens dirigeants qui sont à l’origine de ces fautes de gestion, remettre de l’ordre, puis éventuellement reprivatiser.
 
Car il revient aussi aux actionnaires de vérifier la bonne gestion de leur établissement quand ils y investissent leurs fonds.
 
Je vais me permettre une digression personnelle. Ma famille a été décimée par la guerre de 1914/1918. Mon grand-père, jeune capitaine de 27 ans avait préféré rester au front avec ses troupes en refusant sa promotion / engagement de commandant assorti d’une condition de retour à l’arrière, y perdit la vie en octobre1917 (sa troisième citation à l’ordre du mérite lui fut fatale).
 
Ma grand-mère devenu veuve, s’est retrouvée chef d’une famille avec deux très jeunes enfants. Ayant perdu son mari et son frère, dans ces combats aussi glorieux qu’inutiles, elle a alors investi la fortune familiale (qui était grande à l’époque) en prenant des actions dans une banque créée par un vague cousin qui a rapidement fait banqueroute. Cette famille a été ruinée.
 
En ce qui concerne la responsabilité des actionnaires des banques, je connais donc bien le sujet, mais le mérite de notre République Française est qu’elle permet individuellement à chacun de pouvoir se relever et n’est-ce pas là l’essentiel, tant que bien sûr nos dirigeants ne se mettent pas à saccager notre économie et à mépriser les peuples.
 
Nota : à ce titre saluons la sagesse de notre juge national au titre de la dette dite toxique des collectivités locales, faisant supporter à Société DEXIA CREDIT LOCAL et à la Société CAISSE FRANCAISE DE FINANCEMENT LOCAL, la moitié du surcoût né du dérapage des taux d’intérêt de leur prêt. Jugement qui s’inscrit dans le raisonnement que j’attendais, lorsqu’en tant que consultant, j’avais été interrogé sur le cadre juridique applicable. J’ai toujours affirmé qu’une collectivité locale n’était pas juridiquement un consommateur et n’avait donc pas à bénéficier de protection à ce titre, mais que le banquier en tant que professionnel devait faire en sorte que son client soit correctement informé des caractéristiques du produit proposé, d’autant plus si le client n’est pas expérimenté.

Le tribunal de grande instance de Nanterre, le 26 juin 2015, n° 11/07236 , Commune de Saint-Cast-le-Guildo, s’est donc prononcé en ce sens sur la responsabilité de DEXIA (risque repris par CFIL) pour avoir négligé son obligation d’information :

« En l’espèce, le contrat souscrit, en ce qu’il s’agit d'un prêt comportant des risques financiers et non des instruments financiers par nature, n’entre pas dans le champ d’application de ces dispositions [NDLA : articles L. 321-1 et L. 211-1 du Code monétaire et financier].
Il en résulte que les obligations de conseil et de mise en garde imposées aux prestataires de services d’investissement, et notamment prévues aux articles L. 533-11 et suivants du code monétaire et financier, ne sont pas applicables en l’espèce.
En revanche, en application des articles 1134 et suivants du code civil, le banquier dispensateur de crédit est tenu à l’égard de l’emprunteur d’une obligation d’information sur les caractéristiques du prêt, lui permettant de prendre la mesure exacte de la portée de son engagement, de ses avantages comme de ses inconvénients.
A l’égard de ses clients non avertis, le banquier est tenu d’une obligation d’information renforcée tendant à les mettre en garde lorsque le prêt comporte pour l’emprunteur un risque manifeste d’endettement excessif ou de difficultés pour faire face à son obligation de remboursement.
En l’espèce, le contrat souscrit comportait de part sa nature particulière des risques financiers manifestes au regard des indices de référence et du multiplicateur contenus dans sa formule de taux.
S’agissant du caractère averti de la commune, il convient de rappeler que doit être considérée comme avertie une personne morale ou physique qui présente les qualités lui permettant d’appréhender la portée exacte des engagements qu’elle souscrit.

Il apparaît, en conséquence, de l’ensemble de ces éléments que le caractère averti de la
demanderesse n’est pas prouvé.
Il en résulte que la banque avait une obligation d’information et de mise en garde sur les l’ensemble des caractéristiques du prêt litigieux, y compris ses aspects les moins favorables de nature à placer la commune en difficulté pour exécuter ses obligations.

2.1. Sur la responsabilité de la banque
S’agissant de l’action en responsabilité du fait des fautes précontractuelles de la banque, il apparaît que faute de constituer des manoeuvres dolosives, ses manquements à ses obligations d’information et de mise en garde relevés au 1.3 des motifs de la présente décision sont de nature à engager sa responsabilité, dès lors que les risques dont la commune n’a pas été informée, liés à l'évolution du cours de change Euro/CHF, se sont bien réalisés.
Il en résulte que la banque est tenue de réparer le préjudice résultant de ces manquements.
….
Le préjudice né du manquement par l’établissement de crédit à son obligation d’information
et de mise en garde résulte de la perte d’une chance pour l’emprunteur de ne pas contracter et d’ainsi éviter d’avoir à supporter les aspects défavorables dont il n’a pas été informé.

Au vu de ces éléments, le tribunal retiendra une perte de chance de 50 %.

2.4. Sur la réparation du préjudice de perte de chance
Il convient de rappeler que le préjudice de perte de chance doit être réparé à la mesure de la chance perdue de ne pas avoir contracté et non des avantages qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée.
Le pourcentage de chance perdue devra donc être appliqué aux pertes avérées consécutive à la conclusion du contrat.
A cet égard, la prise en compte de l’indemnité de remboursement estimée au 31 décembre 2012 reviendrait à indemniser un préjudice éventuel. Elle sera donc écartée.
Sera en revanche pris en compte le surcoût du prêt, à savoir le surplus d’intérêts auquel la commune s'est vu exposée en comparaison du coût qu'elle aurait dû assumer si le taux d'intérêt ne s'était pas dégradé.

Au total, le tribunal retiendra donc que le préjudice de perte de chance de la commune s’établit à la date du présent jugement à 50 % de ce surcoût, soit la somme de 826 260 euros, arrondie à l'unité inférieure. »

*
**
 
Rappel de mon analyse de février 2012 sur la crise grecque :


 
« Le problème grec est double :
- Une adhésion à l’Euro sur des critères frauduleux qui pourtant n’avaient pas échappés aux institutions européennes (d’où la responsabilité des autres pays européens), pour que la Grèce puisse faire appel à de l’emprunt à taux artificiellement bas pendant des années (elle en paye le prix aujourd’hui)
- Une culture de fraude et d’évasion fiscale généralisée qui produit un cercle vicieux d’iniquité fiscale.
 
La solution me paraît simple et je n’en vois pas d’autres.
L’Union européenne éponge le stock de la dette grecque en la transférant jusqu’au ratio des 60 % du PIB grec (seuil d’adhésion à l’euro, tel qu’il l’aurait dû l’être), car l’Union a une responsabilité dans le fait d’avoir accepté ce pays dans la zone euro sans réel contrôle ni lors de son adhésion, ni après. Ce transfert d’endettement au niveau européen restera très supportable, et l’Europe pourra renégocier des taux d’intérêt et un étalement plus favorable.
 
L’Europe fait dont son affaire avec les détenteurs de cette dette transférée, sans demander de contrepartie à la Grèce, mais exclut par principe la Grèce de la zone euro tant que les éléments structurels et internes des raisons qui ont concouru à l’accroissement de l’endettement grec ne sont pas réglés (la fraude et l’évasion fiscale ne permettant pas de maintenir le déficit annuel à 3%, l’absence de cadastre, etc.), sachant que les raisons de l’accumulation de l’endettement par effet de surendettement n’existera plus.
 
Les enjeux de gestion deviennent alors uniquement internes aux autorités grecques, sans que l’Union européenne ne puisse être politiquement critiquée : elle a apporté son aide, elle n’a pas fait d’ingérence de souveraineté, mais elle refuse d’abonder sans fin le tonneau des Danaïdes et tire le constat que le « contrat de confiance » qui avait permis à la Grèce de rentrer dans la zone euro et de profiter ainsi des taux bas d’endettement public n’a pas été respecté et est donc devenu caduc.
 
La Grèce pourra alors dévaluer sa monnaie pour retrouver de l’air et un nouveau marché à l’exportation et à l’activité touristique. Les politiques grecs et le peuple grec seront face à leur propre responsabilité et pourront mener la réforme fiscale et structurelle de l’État sans que l’Union européenne ne devienne le bouc émissaire. Au contraire, les politiques européennes d’aide à la Grèce pour structurer leur économie perdureront, comme cela a été fait pendant des années pour les pays européens les plus fragiles. L’Europe sera donc perçue par le peuple grec comme le mécène et non comme le fossoyeur
 
L’Union européenne fera passer le message qu’un retour à l’euro restera possible à l’avenir, si les fondamentaux de l’économie grecque reviennent à la normale et durablement, et bien sûr s’il y a consensus politique et en acceptant un contrôle européen, cette fois-ci réel, des conditions de cette adhésion. Si les conditions sont immédiatement remplies, une ré-adhésion directe peut être envisagée, ce n’est qu’une question de calendrier.
 
Bref, c’est un scénario de sortie de crise dans la dignité pour chacun des partenaires et à mon avis le plus pertinent politiquement et économiquement. Il évite d’humilier les peuples tout en sauvegardant les principes fondamentaux de l’euro et le développement économique de l’ensemble des pays européens. »

 

► Edito du 3 février 2015 : Conseil d'État, 19 janvier 2015, n° 374659, Commune de Châteauneuf - Attention aux conclusions hâtives.

Une surcharge de travail au titre de mes activités de consultant juridique et de mon mandat municipal ne m'a pas permis de reprendre mes activités éditoriales ni même de publier dans les délais souhaités mes observations dans le cadre de la concertation publique du projet d'ordonnance du nouveau Code des marchés publics, mais sur ce point, j'espère quand même produire des conclusions sous une dizaine de jours.

Je prends néanmoins quelques minutes de mon temps, car je sens venir les pires commentaires possibles au sujet de l'arrêt du Conseil d'État, 19 janvier 2015, n° 374659, Commune de Châteauneuf http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000030133974&fastReqId=1313206134 et il me paraît utile d'y mettre rapidement un terme.

 Il ne faut pas oublier que le Conseil d'Etat intervient en l’espèce en cassation et statue donc ultra-petita uniquement sur les moyens invoqués.

Le CCAG de travaux de 1976  dispose à son article 13.42 que « Le décompte général signé par la personne responsable du marché doit être notifié à l'entrepreneur par ordre de service » et celui de 2009 au 13.4.2. « Le projet de décompte général est signé par le représentant du pouvoir adjudicateur et devient alors le décompte général. Le représentant du pouvoir adjudicateur notifie au titulaire le décompte général à la plus tardive des deux dates ci-après : …»

En l'espèce, la Cour administrative d’appel de Lyon avait considéré par erreur que le décompte général ne pouvait être définitif sur « la seule circonstance » d'une notification du décompte général de travaux par le maître de l'ouvrage.

Or, si « les ordres de service sont écrits ; ils sont signés par le maître d'œuvre, datés et numérotés » au sens de l'article 2.51 du CCAG de travaux de 1976, ce CCAG n'impose nullement que la tâche matérielle de la notification de cet ordre de service soit faite en personne par le maître d'œuvre. Libre à lui d’utiliser les services d’un coursier ou même comme en l’espèce que l’opération matérielle soit faite par le maître d’ouvrage en lettre en recommandé avec accusé de réception.  L'article 13.4.2 du CCAG de 2009 prévoit en outre que la notification du pprojet de décompte général s'effectue par le pouvoir adjudicateur (voir ci-avant).

De surcroît, l’avenir tendra à une utilisation généralisée des plateformes de dématérialisation gérées par les pouvoirs adjudicateurs pour l’ensemble des échanges, le CCAG Travaux de 2009 à son article 2 prévoyant déjà la dématérialisation des notifications :

« La « notification » est l'action consistant à porter une information ou une décision à la connaissance de la ou des parties contractantes par tout moyen matériel ou dématérialisé permettant de déterminer de façon certaine la date et l'heure de sa réception. La date et l'heure de réception qui peuvent être mentionnées sur un récépissé sont considérées comme celles de la notification. »

Cet arrêt du Conseil d’Etat se situe donc également dans cette perspective d’avenir.

Il est donc tout à fait normal que le Conseil d’Etat annule l’arrêt et le revoie en Cour administrative d’appel.

Par contre, en l’espèce, le décompte général paraît avoir été signé par le maître d'oeuvre et non par le maître d’ouvrage comme il est prévu par le CCAG de 1976 à l'article 13.42 « notification du décompte général de son marché, signé par le maître d'œuvre » (simimaire au CCAG de 2009 comme déjà précisé).

Or, pour qu’un décompte général devienne définitif et intangible, il doit être signé du maître de l’ouvrage (CE, 28 septembre 2001, nº 182761, Sté Quillery ; CAA de Douai, 17 février 2004, n° 01DA00448, Commune de Lille)

Donc, il reviendra au défenseur de l’entreprise d’utiliser les bons arguments de droit pour plaider efficacement cette affaire.

► Edito du 5 janvier 2015 - La Direction des affaires juridiques du ministère chargé de l'économie, des finances et de l'industrie : capable du pire et du meilleur

Voyons déjà le pire :

La direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy a publié en décembre 2014 la version 1 d'un « guide sur l'ouverture des marchés publics au handicap ».

Or force est de constater qu'au contraire du titre de ce guide la DAJ fait tout pour fermer autant que possible l'accès à de tels marchés aux structures soutenant les personnes handicapées : établissements et services d’aide par le travail (ESAT) et entreprises adaptées (EA).

On se demande d'ailleurs quelle mouche a piqué cette Direction de produire du droit réglementaire que personne ne lui demandait à l'occasion d'un tel guide dont ce n'était pas la vocation.

La DAJ se permet ainsi d'interdire aux structures ayant vocation à répondre aux marchés réservés de l'article 15 du Code marchés publics toute possibilité de sous-traitance ou de cotraitance en dehors de la sphère des ESAT et EA en ces termes :

« 2.3.3. Question de la sous-traitance et de la cotraitance (dans des marchés classiques ou des marchés réservés)

L’article 15 du CMP en organisant une restriction de concurrence pour la réponse à un appel d’offre public restreint logiquement les possibilités de sous-traitance dans le cadre des marchés réservés. Il est possible pour un prestataire de sous-traiter une prestation à condition que le sous-traitant ait lui aussi le statut d’ESAT ou d’EA. Il ne lui est par contre pas possible de sous-traiter à une entreprise ordinaire.

Favoriser la cotraitance ou la sous-traitance est également un moyen de développer les achats auprès du secteur du travail protégé et adapté en dehors de la procédure du marché réservé. Ce levier peut être pertinent lorsque les structures identifiées ne sont pas en capacité de répondre à la demande dans sa globalité ou lorsqu’il existe des freins de la part du prescripteur. Les entreprises sollicitent, d’ailleurs, de plus en plus le secteur du travail protégé et adapté pour répondre à des marchés publics en cotraitance.

A noter qu’en raison du lien direct qui doit exister entre l’acheteur et le prestataire du secteur du travail protégé et adapté, seule la cotraitance permet à l’acheteur de récupérer les UB, contrairement à la sous-traitance. »

Or, une telle restriction n'est nullement prévue par le droit européen de la commande publique, ni par le droit français.

En outre, il est évident qu'une telle restriction générale de sous-traitance va dans la plupart des cas rendre impossible pour une structure de type ESAT ou d’EA de pouvoir répondre à des marchés publics dans le cadre de l’article 15 des marchés publics qui va alors devenir une coquille vide.

Cela sera d’autant plus vrai et cruel pour les structures accueillant des déficients mentaux dont l'encadrement rend nécessaire un apport de savoir-faire tant en conception, qu’en encadrement, les structures publiques qui les accueillent n’ayant pas vocation à avoir comme encadrant des chefs d'entreprise, des concepteurs, ou des chefs de chantiers.

En outre, cette interdiction absolue de la sous-traitance posée par le guide n'est même pas restreinte à la seule sous-traitance régie par la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance qui concerne les opérations en relation avec un maître d’ouvrage.

Or la sous-traitance sous son vocable générique a vocation à concerner tout contrat de sous-œuvre, comme l'entretien des machines-outils, la réparation des véhicules, les prestataires de transports, la maintenance du matériel informatique, etc.

En interdisant toute sous-traitance, les personnes handicapées sont donc condamnées à n'utiliser que de l'outillage à main (pelles et balais), et se rendre à pied à leur lieu de travail et sans l'aide de transporteur extérieur et le premier euro en sous-traitance dépensé les condamne à être mis à la porte du donneur d'ordres public. Rappelons à cet effet à la Direction des affaires juridiques de Bercy, que le bagne a été supprimé du droit français en 1945, et qu'en outre les conditions de travail des personnes handicapées n'ont pas à être rabaissées à ceux de bagnards. L'accompagnement du personnel handicapé mérite un soutien qui passe aussi par des prestataires extérieurs. L’analyse faite par la DAJ ne conçoit qu’une entraide telle qu’entre aveugles et malentendants, qu’entre handicapés moteurs et handicapés mentaux, etc., bref selon la DAJ surtout que ces pariât de la société restent bien seuls entre eux. Ahurissant !

Malheureusement, certains de mes correspondants me signalent déjà que des services préfectoraux chargés du contrôle de légalité des marchés des collectivités locales et de leurs établissements publics commencent à mettre en oeuvre une telle politique ministérielle aveuglément discriminante en intimant aux acheteurs publics d’interdire toute sous-traitance de leur marché réservé. Bien entendu, mon conseil est de les inciter à aller au contentieux pour faire tomber une telle infamie.

En l’état actuel du droit, le simple bon sens aurait été d'appliquer la jurisprudence européenne permettant à un Etat d’interdire la sous-traitance des parties essentielles du marché (Cour de justice des Communautés européennes, 18 mars 2004, affaire C-314/01, Siemens et ARGE Telekom & Partner).

Alors qu’une interdiction totale de sous-traitance, outre qu’elle paraît contraire aux fondamentaux du droit européen, est aussi contraire à l’objectif visant à préserver des marchés aux structures employant des personnes handicapées et ne fait qu'engendrer de l'indignité.

En outre, la nouvelle directive de marchés publics 2014/24/UE fixe des objectifs exprimés sous forme de pourcentage minimum d’emplois protégés affecté à l’exécution du marché (30 %). On est donc loin d’une interdiction de la sous-traitance totale :

«  Article 20 - Marchés réservés

1.   Les États membres peuvent réserver le droit de participer aux procédures de passation de marchés publics à des ateliers protégés et à des opérateurs économiques dont l’objet principal est l’intégration sociale et professionnelle de personnes handicapées ou défavorisées, ou prévoir l’exécution de ces marchés dans le contexte de programmes d’emplois protégés, à condition qu’au moins 30 % du personnel de ces ateliers, opérateurs économiques ou programmes soient des travailleurs handicapés ou défavorisés

Pour établir de telles restrictions aussi saugrenues et inadaptées, il est fort à parier que la Direction des affaires juridiques de Bercy ne dispose pas en son sein du quota  réglementaire de travailleurs handicapés découlant des obligations d'emploi des travailleurs handicapés par les employeurs. Ces salariés lui auraient permis d’être en phase avec les réalités de la vie et lui auraient évité de tels errements, au-delà même des évidences juridiques.

On remarquera aussi que l’Observatoire économique de l’achat public (arrêté NOR: ECOM0500091A du 10 novembre 2005 modifié) duquel découle les différents groupes d'études des marchés et autres groupes de travail et ateliers de réflexion, et notamment l’atelier concernant les aspect sociaux dans la commande publique à l’origine de ce guide, réunit ce qui est censé être les représentants de l’élite de l’administration française de l’Etat, un représentant du Sénat et de l’Assemblée nationale, des représentants d’association d’élus locaux, des représentants des organisations professionnelles d’entreprises « ordinaires », et diverses personnes qualifiées en matière de marchés publics. Mais aucun représentant du monde du handicap n’y figure.

Si une action positive était à rechercher dans l’action publique ministérielle, ce n’est pas un tel guide qu’attendent les acteurs de la commande publique et les structures d’emploi de personnes handicapées, mais dans l’opérationnalité, telle la création sous l’impulsion publique d’une place de marché Internet permettant de connaître en temps réel l’offre des structures d'accueil de personnes handicapées et la disponibilité de leurs offres de fournitures et de services en fonction de l’évolution des commandes afin de diriger une politique éclairée d’achat public de marchés réservés.

Mais quand il s’agit de passer à l’action de terrain, les moineaux de notre bureaucratie et nos grands élus se sont déjà envolés.

Maintenant, voyons le meilleur

Sous la réelle impulsion de simplification de la présidence Hollande et la gouvernance Valls, voici enfin le volet de simplification des textes de la commande publique tant attendue et qui répond à mes vœux formulés depuis la parution des anciennes directivse de 2004 et rappelés dans mon édito du 30 mars 2014.

Le nouveau Code des marchés publics a donc vocation à réunir l’ensemble des règles d’achat public ou privé des pouvoirs adjudicateurs et des entités adjudicatrices, en réunissant la transposition des directives du 26 février 2014, 2014/24/UE sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE et 2014/25/UE relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE.

Fini l’éparpillement entre le Code des marchés publics et ses différentes parties redondantes,  l’ordonnance du 26 juin 2005 avec ses deux décrets d’application et certains contrats globaux, et le résultat peut déjà se constater aux nombre réduit d’article de ce projet : seulement 82 hors la partie relative à l’outre mer restant à écrire.

Ma première suggestion serait de modifier le titre de ce code et pour ma part, j’aurais préféré un « Code des marchés des pouvoirs adjudicateurs et des entités adjudicatrices », et de supprimer en son sein toute terminologie de référence aux « acheteurs publics » qui est inutile et source de confusion, la terminologie de « public » n’ayant pas la même définition entre le droit français et le droit européen, le droit européen visant sous ce vocable l’ensemble des marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs, qu’ils soient de droit public ou de droit privé, et excluant de ce vocable de l’ensemble des entités adjudicatrices. Il suffit de viser les « acheteurs » des pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices.

L’article 42 de la loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises et portant diverses dispositions de simplification et de clarification du droit et des procédures administratives ne fige d’ailleurs pas l’intitulé de ce nouveau code.

Ce projet est mis à la concertation publique jusqu’au vendredi 30 janvier 2015 inclus à l’URL : http://www.economie.gouv.fr/daj/lobservatoire-economique-lachat-public

Reste maintenant à en étudier en détail son contenu pour voir si l'objectif de simplification est atteint et s'il est en conformité au droit communautaire.

Pour la petite histoire, rappelons que la DAJ s’est mise à la concertation des textes relatifs à la commande publique lorsque sous l'ancien site de Localjuris, j'avais commencé à mettre en ligne le travail interministériel de la réforme du Code des marchés publics de 2003, concoctée  à l'époque sous la tradition du grand secret ministériel, avec mes commentaires et propositions de modification. Un aiguillon finalement très salutaire, réalisé grâce à des correspondants bénévoles et spontanés au sein de ministères dits "secondaires" à l'origine des sources et qui étaient bien esseulés à ce niveau dans leur analyse que je partageais, correspondants que je remercie au nom de l'ensemble des acheteurs et de l'intérêt public.

Si une telle concertation publique avait été menée aussi au titre du guide l'ouverture des marchés publics au handicap précité, la DAJ et les groupes d'études qu'elle dirigent aurait pu éviter des tels errements.

A noter mon commentaire de trois arrêts de cour administrative d’appel du 27 mars 2014 qui sont à lire dans ma revue E-RJCP (n° 13LY00129, n° 11LY21913, n° 13LY01312) et notamment comment la Cour d’appel de Lyon (n° 11LY21913, Eurl Paje Construction) se fourvoie en faisant preuve d’incompétence dans tous les sens du terme lorsqu’elle se prononce en écartant sans aucun état d’âme, ni réflexion approfondie, une qualification de pouvoir adjudicateur soumis à l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005.

Meilleurs vœux à tous pour cette nouvelle année 2015.

► Edito du 14 novembre 2014

Aujourd'hui, je vais sortir de mon domaine d'intervention habituel pour évoquer le conflit ukrainien, car les enjeux sont importants et je n’ai jamais compris la diplomatie Française et européenne quant à la gestion de ce conflit et qui se solde par un désastre qui ne fait qu'empirer.

Il déjà était évident avant que le conflit n’explose, que les habitants de l’Est de l’Ukraine étaient en très grande majorité prorusses et très défiants vis-à-vis de l’autorité de Kiev. Il suffisait de prendre connaissance des reportages journalistiques faits sur place par des reporteurs de qualité qui avaient déjà bien baliser et compris les réels enjeux. Les classes sociales ouvrières de ces régions minières, lors de la disparition de l’URSS, sortant d’un système soviétique à garantie de l’emploi et à valorisation de leur métier, se sont retrouvées sous la coupe d’un pouvoir de Kiev corrompu avec des oligarques qui se sont approprié les richesses et mettant toute cette classe sociale dans la pauvreté et l’indignité. Le paradoxe est que tous les oligarques, à l’époque prosoviétiques ou pro-occidentaux, ont participé à ce système de corruption et de dépouillement.

En outre, une grande partie de classes sociales moyennes de l’Est Ukrainien tirait ses profits depuis les échanges commerciaux avec la Russie et n’avait pas intérêt à cela cesse.

La Russie de son côté n’avait aucun intérêt à lâcher ses bases militaires en Crimée (l’origine du conflit) et son influence sur cette région.

Bref, pourquoi les occidentaux ont-il engagé un bras de fer perdu d’avance : pas de volonté majoritaire du peuple de l'Est ukrainien de se séparer de l’influence prosoviétique, pas d’intérêt de la Russie d’abandonner son influence sur ce territoire et pas de volonté des occidentaux d’engager un conflit armé.

Mon sentiment premier, et je n'en ai pas changé depuis, était que les occidentaux auraient dû dès l’origine rechercher fermement une solution amiable dans l’intérêt des populations, probablement avec une forme d’une grande autonomie de ces territoires assortis de garanties pour les populations, y compris minoritaires, et ne pas plonger les populations dans l’instabilité d’un conflit qui en outre déstabilise tout l’occident.

En somme, nous assistons à un grand gâchis né de l'incompétence de nos politiques à comprendre les aspirations des peuples, les intérêts des nations, et à anticiper les événements.

 

► Edito du 11 novembre 2014

Parmi les nouvelles mesures de simplification administratives, examinons la portée de l'ordonnance n° 2014-1330 du 6 novembre 2014 relative au droit des usagers de saisir l'administration par voie électronique (JO du 7/11/2014). Elle fait obligation à l’administration publique (échéance à 1 an pour l'Etat et à 2 ans pour les autres administrations), de répondre à une demande faite par courriel, par un autre courriel.

Or, cette mesure n'est pas sans poser des problèmes juridiques et de coût.

Dans l'environnement juridique actuel, pour qu'un échange ait valeur d’écrit au sens de l'article 1316-4 du Code civil et du décret n° 2001-272 du 30 mars 2001, les signataires (en envoi de la demande et en réponse en retour) doivent disposer d’une signature électronique délivrée par un tiers de confiance accrédité, délivrance faite actuellement par des sociétés privées moyennant paiement.

En outre, pour que la preuve de la date puisse être apportée (l'équivalent du cachet postal ou de l’avis d’émission / réception du recommandé avec AR faisant foi), chaque envoyeur doit disposer d'un système fiable d'horodatage au sens du décret n° 2011-434 du 20 avril 2011, ce qui passe aussi par un prestataire.

On voit le coût que cela suppose de part et d’autre, trop important pour un particulier ou une commune rurale.

L’ordonnance paraît donc soulever plus de problèmes qu’elle n’apporte de solutions, à défaut de créer un véritable service public dont la vocation serait de gérer une plateforme unique de formalités administratives.

Or, l'Etat prévoit pour 2015 de gérer uniquement par voie électronique tous les ordres d'encaissements et de décaissement que l'Etat fait pour le compte des collectivités locales (échanges dit "Hélios") et de leur délivrer gratuitement à cet effet des signatures électroniques.

Suggérons alors à l'Etat d'utiliser une telle plateforme que l'on suppose déjà fiablement horodatée pour l'élargir à l'ensemble des relations entre les administrations de tout niveau et les administrés et qu'il réglemente le niveau de certification de la signature des administrés au même niveau qu'on exige d'eux pour effectuer leurs déclarations fiscales dématérialisées (soit un simple enregistrement préalable et gratuit par délivrance de mot de passe).

► Edito du 15 - 16 septembre 2014

A lire tout particulièrement dans les décisions de mars 2014, mon commentaire sous Conseil d'État, 17 mars 2014, n° 372102, CCI de Guyane **** dans E-RJCP - mise en ligne le 15 septembre 2014 (la nuit portant conseil, une version 2 plus complète est publiée ce 16 septembre)  qui m'a donné l'occasion de pousser le raisonnement de l'implication entre les travaux supplémentaires - notamment ceux indispensables à la réalisation de l'ouvrage menés à l'initiative de l'entrepreneur ou résultant de prix nouveaux ordonnés par le maître d'oeuvre -  et l'atteinte du montant (ou de la masse) du marché de travaux au sens des CCAG - Travaux de 1976 et de 2009 : si les causes sont indépendantes, il ne faut pas oublier que ce n'est probablement pas le cas de leurs effets. Entrepreneurs, soyez sur vos gardes !

► Edito du 25 août 2014

A lire notamment
 
Au titre de ma mise en ligne d’aujourd’hui d’E-RJPC :
- Mon commentaire sous l’arrêt du Conseil d'État, 12 mars 2014, n° 374700, ministre de la Défense, par lequel je salue la démarche du juge administratif qui en référé précontractuel, rejoint de plus en plus celle du juge pénal en sanctionnant les mauvais comportements des acheteurs qu’il peut déduire des circonstances de l’affaire au-delà de la simple analyse formelle du contenu des pièces. Dans une affaire où étaient en jeu des achats touchant directement la sécurité des utilisateurs des fournitures achetées (matériels pour des sauts en parachute à très grande hauteur), je tiens particulièrement à remercier ces magistrats au nom des parachutistes concernés.

-  Ma note sous l’arrêt de la CAA de Paris, 17 mars 2014, n° 10PA03358, Sté SEE Simeoni, où décidément, sur cette affaire, ces magistrats me paraissent avoir bien du mal à rendre des décisions de justice correctement fondées dans cette saga concernant une entreprise en procédure collective et qui me fait poser la question suivante : est-il bien du ressort du juge administratif de fixer les intérêts moratoires des créances à admettre au passif de l’entreprise si c’est pour oublier d’en décompter comme en l’espèce les paiements déjà opérés par les organes de la procédure collective ?

Au titre de ma mise en ligne d’E-RJPC du 22 août 2014 :

- Mon commentaire sous Cour de cassation, 3ème ch. civile, 12 mars 2014, no 13-11183, Sté Jaffre c./ Sté Atland et Sté Atland Lanester Arcibia, l’occasion de distinguer la notion d’engagement du candidat entre les procédures d’attribution des marchés publics et celles des contrats de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005. L’occasion aussi de dégager des lignes directrices dans l’actuelle politique juridictionnelle de l’indemnisation des conséquences indemnitaires du classement sans suite d’une procédure de marché public.

Et surtout

Mon profond agacement à la lecture de l’article 13 de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire et ma lassitude du personnel politique que j’ai exprimé sur le forum d’agorapublix dont je reproduis ici le contenu :

« Ah les "clauses sociales dans les marchés publics", encore le bien-pensant qui va faire faire n'importe quoi dans la commande publique. Ma grande crainte dans ce type de clause est depuis longtemps que leur pratique ne fasse que pérenniser la précarité dans notre spirale de crise économique.
Vaste problème sur lequel je me suis déjà exprimé à plusieurs reprises.
 
Par contre, là ou une politique serait réellement efficace en terme d'insertion des handicapés, comme mettre en place une plate-forme publique de rencontre entre l'offre et la demande en matière de marché réservé (article 15 du Cde des marchés publics), il n'y a rien, que dalle. Comment voulez-vous que les acheteurs publics soient encouragés à lancer des marchés réservés devant une telle absence de connaissance de l'offre qui elle-même ne favorise pas les acteurs du handicap dans cette voie d'insertion. La DAJ de Bercy a tellement peu d'intérêt sur la question qu'elle ne publie aucune étude, aucune statistique, aucune action effective sur le sujet
 
Lamentable.
 
Si nos élus étaient vraiment de bons économistes, cela se serait depuis longtemps en terme de croissance économique (pas brillants mesdames et messieurs les politiques ! Parlez, oui vous savez faire, agir c'est autre chose).
 
Il y a un vrai problème culturel en France sur la connaissance de l'économie et j'ai d'ailleurs toujours étonné que dans notre cursus scolaire lycéen, il n'y ait pas des cours obligatoires sur comment créer sa propre entreprise par la pratique. Entreprendre, c'est l’une des libertés  fondamentales issues de la Révolution française, je ne vois pas pourquoi on écarte les citoyens de l’apprentissage de cette liberté élémentaire.
 
A titre personnel, je suis pour :
 
-  un service public fort, sur la base d'un contrat social (concept de Rousseau) par lequel chacun pourrait obtenir effectivement des pouvoirs publics le contenu du "Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels"  - Résolution de l'ONU 2200 A (XXI) du 16 décembre 1966, en vigueur le 3 janvier 1976 -  à charge pour ceux qui souhaitent se placer sous ce contrat de mettre leur force de travail à la disposition du service public tant qu’ils souhaitent en bénéficier (disparition du concept de chômage, de la précarité, chacun retrouve sa dignité, un logement et des droits garantis, les droits sont équilibrés par des obligations, et on évite à la société de cumuler de la fonction publique et des chômeurs sans utilité sociale, et la notion de solidarité reprend toute sa place : collectivité solidaire de ses citoyens en état de nécessité et citoyens aidés solidaires de la collectivité, et cela sur la base volontaire de l’adhésion au contrat social, à charge des politiques d’en faire évoluer le contenu);
 
-  laisser au secteur privé le soin de satisfaire aux autres besoins dans la plus grande liberté et simplicité (et dans le respect des règles de la concurrence et de l'action syndicale) et sans le plomber de charges sociales. On ne peut pas demander au secteur privé à l’échelle de chaque entreprise d'assurer la garantie de l'emploi, ce n’est pas sa vocation et c’est une erreur de management politique et on voit là où elle nous a menée. Par contre, le politique peut favoriser l’initiative privée et le désir de création d’entreprises et tirer ainsi l’emploi vers le haut.
 
Fini le stress social, l’état moral de délabrement, cette horde de jeunes sans travail qui s'estiment à juste titre lésés par la société. C’est pourtant simple comme concept.
 
Il a des fois où je me demande si je ne devrais pas créer un parti politique. Un peu de bon sens pratique pour mettre en œuvre des préceptes de sagesse bien établis, cela suffit. »

 

► Edito du 17 juillet 2014

L’article 15 de la loi n° 2014-790 du 10 juillet 2014 visant à lutter contre la concurrence sociale déloyale a ajouté au deuxième alinéa de l'article L. 241-1 du code des assurances que : « Tout candidat à l'obtention d'un marché public doit être en mesure de justifier qu'il a souscrit un contrat d'assurance le couvrant pour cette responsabilité. ».

Doit-on alors considérer comme le fait le Cabinet Citia  sur son site http://www.citia.fr (saluons au passage la richesse de sa veille d'actualité) dans un commentaire de ce jour qu’« Ainsi, les pouvoirs adjudicateurs peuvent désormais solliciter, au stade de la candidature, l’attestation d’assurance obligatoire couvrant la responsabilité décennale. » ?

Probablement pas. Déjà parce qu’on imagine mal comment un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice pourrait imposer à tous les concurrents de souscrire une police d’assurance pour un risque encore inexistant, ce qui constituerait une restriction de la concurrence injustifiée selon le principe dégagé par le juge européen ( au sens de CJCE, 27 octobre 2005, affaire C-158/03, Commission des Communautés européennes c/ Royaume d’Espagne.)

De surcroît, le droit européen de la commande publique (anciennes et nouvelles directives relative aux marchés publics 2004/17/CE, 2004/18/CE, 2014/24/UE, 2014/25/UE) ne permet d’exiger des candidats comme critère de sélection dans ce domaine qu’« un niveau approprié d’assurance des risques professionnels », c'est-à-dire selon le sens usuellement conféré à ce type de garantie une assurance des risques maladies et accidents du travail (couverts en base par les cotisations à la sécurité sociale en France), voire à la rigueur la responsabilité civile propre à toute activité économique, mais pas l’assurance décennale.

En outre, il ressort clairement de la proposition de loi et son amendement approuvé sur ce point, que l'intention du législateur est de faire de la production de cette attestation, une simple condition de signature du marché et non d’obliger tout candidat à la produire cette attestation dans leur dossier de candidature, ce qui paraît logique et fondé en droit =

- Rapport sur la proposition de loi fait par Gilles SAVARY enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 11 février 2014 :
Extrait :
 « Cet article pose l’obligation de produire une attestation d’assurance décennale faite à tout candidat auquel il serait envisagé d’attribuer un marché public. »
 
- Extrait de l’exposé de l’amendement retenu présenté le 18 février 2014 par les députés Ferrand, Lemorton, Paul, Guittet et les membres du groupe socialiste, républicain et citoyen : « Cet amendement vise à maintenir, à travers une nouvelle rédaction, la conditionnalité de la signature des marchés publics à la production de l’attestation d’assurance décennale obligatoire. »

La production de cette pièce a donc vocation à n’être imposée qu’au seul candidat choisi comme attributaire et à figurer à l’article 46 du Code des marchés publics sous la forme de rajout à la liste de « I. - Le candidat auquel il est envisagé d’attribuer le marché produit en outre : » par un « 3° Une attestation d’assurance justifiant de la couverture de sa responsabilité décennale obligatoire, lorsque les travaux objet du marché relèvent de l’assurance décennale obligatoire au regard de l’article L. 243-1-1 du code des assurances. »
 
La production d’une telle pièce laisse supposer que le pouvoir adjudicateur laisse un délai suffisant au candidat retenu pour contracter cette assurance avant la signature du marché.
 
Reste qu’une telle condition mettra vraisemblablement en lumière le champ d’exonération d’assurance organisé par l’article L. 243-1-1 du Code des assurances, article ajouté par l'ordonnance n° 2005-658 du 8 juin 2005 et avec l’ajout supplémentaire d'un II opéré par la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 - art. 50, qui n’est pas sans poser des réelles difficultés d’interprétation et dont c’est avec un plaisir non dissimulé que je vous le reproduis :

« I.-Ne sont pas soumis aux obligations d'assurance édictées par les articles L. 241-1, L. 241-2, et L. 242-1 les ouvrages maritimes, lacustres, fluviaux, les ouvrages d'infrastructures routières, portuaires, aéroportuaires, héliportuaires, ferroviaires, les ouvrages de traitement de résidus urbains, de déchets industriels et d'effluents, ainsi que les éléments d'équipement de l'un ou l'autre de ces ouvrages.
Les voiries, les ouvrages piétonniers, les parcs de stationnement, les réseaux divers, les canalisations, les lignes ou câbles et leurs supports, les ouvrages de transport, de production, de stockage et de distribution d'énergie, les ouvrages de stockage et de traitement de solides en vrac, de fluides et liquides, les ouvrages de télécommunications, les ouvrages sportifs non couverts, ainsi que leurs éléments d'équipement, sont également exclus des obligations d'assurance mentionnées au premier alinéa, sauf si l'ouvrage ou l'élément d'équipement est accessoire à un ouvrage soumis à ces obligations d'assurance.
II.-Ces obligations d'assurance ne sont pas applicables aux ouvrages existants avant l'ouverture du chantier, à l'exception de ceux qui, totalement incorporés dans l'ouvrage neuf, en deviennent techniquement indivisibles. »

En cette occasion, nombre de pouvoirs adjudicateurs (ou entités adjudicatrices) risquent de découvrir que leur ouvrage n'est pas soumis à cette obligation d’assurance.

Cette réforme de la loi Spinetta organisée par l’ordonnance de 2005 précitée n’est d’ailleurs pas sans une autre ambiguïté de taille, puisque formellement et contrairement à tout logique, dans cette réforme, champ d’assurance et obligation d’assurance ne sont pas liés (ce qui est assez drôle lorsqu’on y pense).
 
J’en profite pour saluer encore une fois la mémoire d’Adrien Spinetta disparu en 1998, ingénieur des ponts et chaussée, qui fut président de la commission interministérielle à l’origine de la loi n° 78-12 du 4 janvier 1978 relative à la responsabilité et à l'assurance dans le domaine de la construction, qui à l’époque a su donner à ce texte toute sa cohérence tout en laissant au juge une certaine marge d’appréciation, cohérence que, hélas, ses successeurs ont quelque peu mis à mal.
 
En outre, la loi du 10 juillet 2014 la loi pose le principe de la production de « l’assurance décennale obligatoire au regard de l’article L. 243-1-1 du code des assurances », mais ne vise aucunement les cas de garanties supplémentaires exigées contractuellement par le pouvoir adjudicateur.

Les avocats remercient donc vivement le législateur d’avoir pensé ainsi à sauvegarder leur chiffre d’affaires dans cette période de crise et d'attaque des professions règlementées par le rapport de l'Inspection générale des finances  dont veut s'emparer le gouvernement, mais quoi qu’il en soit, ce texte aura le mérite d’accélérer l’éclaircissement de ce contentieux et à obliger les pouvoir adjudicateur a mieux apprécier les garanties relatives aux ouvrages qu'ils construisent.

 

► 9 juillet 2014

2 nouveau arrêts dans E-RJCP de mars dont un confirmant que lorsque le maximum d'un marché à bons de commande est atteint, il est achevé.

► 6 juillet 2014

Le militantisme politique n’est pas toujours synonyme de dévouement à la cause publique et peut, hélas trop souvent, être un outil privilégié d’enrichissement personnel. Comme quoi, la camaraderie au sein du parti socialiste (Cour de cassation, chambre criminelle, 22 janvier 2014, n° 13-80009 commenté dans E-RJCP), comme le compagnonnage au sein de l’UMP (affaire Bygmalion) peut cacher des échanges de services dignes de procédés mafieux, surtout dans le domaine sulfureux de la communication.

Triste constat d’une France, magnifique république bananière, alors même que les Etats africains dans leur grande majorité ont eu le grand mérite de pouvoir s’émanciper de la situation de corruption dans laquelle la France, ancien pays colonial, les avait baignée. Invitons donc nos élus français à y faire des stages de formation, je suis certain que les édiles de ces pays seraient heureux de faire œuvre de mission civilisatrice pour sauver notre Etat d’un tel déclin politique, moral et économique.

Jean-Eric Callon (maître de conférences en droit public à l'université Paris Sud -XI) a publié un article au Monde le 29 mai 2014 "Soumettons les dépenses des partis au droit des marchés publics" http://www.lemonde.fr/idees/article/2014/05/29/soumettons-les-depenses-des-partis-au-droit-des-marches-publics_4427864_3232.html

Ce texte reprend, sans la citer, l'analyse que j'avais faite en son temps en commentaire de l'arrêt Cour de cassation,  chambre criminelle, 20 février 2008, nº 02-82676, affaire des lycées du Conseil régional d'Île-de-France, publié au bulletin , dans ma revue E-RJCP nº 48 du 21 mars 2008 dont je vous joins l'extrait

"4. Réflexion sur le financement des partis politiques et ses conséquences : ce sont les pouvoirs adjudicateurs.
 
La présente affaire s’est déroulée alors que la loi nº 88-227 du 11 mars 1988 avait déjà produit ses effets, mais ce texte à l’époque tolérait les versements de fonds de la part de personnes morales, notamment des entreprises.
 
Ce mode de financement était certainement particulièrement tentateur, les entreprises pouvant ainsi espérer certaines contreparties de leur contribution.
 
Ces contributions, lorsqu’elles consistent à monnayer un droit d’accès à la commande publique, sont bien évidemment totalement proscrites et le juge n’hésite pas alors à refaire le cheminement entre les dons accordés et l’attribution irrégulière de commandes publiques pour constater un pacte de corruption.
 
C’est d’ailleurs ce qu’il a fait dans la présente affaire en précisant que la sollicitation de la part d'élus, de fonctionnaires territoriaux et d'assistants à une maîtrise d'ouvrages publics, chargés d'une mission de service public, de fonds destinés au financement d'activités politiques, en vue d'accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte de leurs fonctions est nécessairement sans droit, au sens de l'article 433-1 du Code pénal (corruption active et du trafic d'influence).
 
C’est pour cela que la loi du 19 janvier 1995 relative au financement de la vie politique et la loi organique a fait supprimer toute possibilité de don ou d’avantage en nature aux partis politiques par les personnes morales.
 
Comme le précise la fiche technique publiée sur le site Internet du Sénat « Le financement de la vie politique », le financement public est la principale ressource financière des partis politiques qu’il s’agisse de leurs dépenses de toutes sortes, ou spécifiquement de la prise en charge de leurs frais de campagne électorale : « 2 - Les ressources des partis politiques. Pour financer leurs dépenses, les partis disposent de deux sources principales : un financement privé, généralement modeste, et l'aide publique de l'État, dont la part est devenue déterminante (…) »
 
Rappelons que selon la constitution de 1958 modifiées, les partis politiques jouent un rôle fondamental dans l’exercice de la démocratie qu’ils doivent par ailleurs respecter :

« Article 4
Les partis et groupements politiques concourent à l'expression du suffrage. Ils se forment et exercent leur activité librement. Ils doivent respecter les principes de la souveraineté nationale et de la démocratie.
Ils contribuent à la mise en oeuvre du principe énoncé au dernier alinéa de l'article 3 dans les conditions déterminées par la loi.
 
Article 3
La souveraineté nationale appartient au peuple qui l'exerce par ses représentants et par la voie du référendum.
Aucune section du peuple ni aucun individu ne peut s'en attribuer l'exercice.
Le suffrage peut être direct ou indirect dans les conditions prévues par la Constitution. Il est toujours universel, égal et secret.
Sont électeurs, dans les conditions déterminées par la loi, tous les nationaux français majeurs des deux sexes, jouissant de leurs droits civils et politiques.
La loi favorise l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives. »

Ainsi, les partis politiques, sauf les plus petits qui pourraient échapper à ces financements fautes de représentants élus, répondent pleinement à des critères suffisants pour déterminer leur qualification en « organisme de droit public » et donc en « pouvoir adjudicateur » au sens de l’article premier - 9 de la directive 2004/18/CE et de l’article 3 de l’ordonnance 2005-649 du 6 juin 2005 :
- ils sont dotés de la personnalité juridique,
- ils ont été créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, cet intérêt général découlant directement de la constitution française,
- leur activité est financée majoritairement par des fonds publics.
 
On remarquera que si la constitution dispose qu’ils « exercent leur activité librement », ils doivent néanmoins respecter les principes de la démocratie.
 
Cette liberté d’exercice de leur activité ne les dispense pas d’appliquer ces règles en l’absence de tout texte susceptible de les en exonérer. En outre, à notre connaissance, aucune disposition du droit européen ne paraît rendre possible une telle exonération.
 
On ajoutera enfin que cette liberté des partis politiques a un contenu rédactionnel proche de celui qui s’attache aux libertés des collectivités territoriales telles que définies également à la constitution, ces collectivités étant pleinement soumises au droit des marchés publics, comme chacun le sait :

« Article 72
(..) Dans les conditions prévues par la loi, ces collectivités s'administrent librement par des conseils élus et disposent d'un pouvoir réglementaire pour l'exercice de leurs compétences (…) ».

Le contrôle du fonctionnement des partis politiques et de leurs responsables est donc susceptible de s’exercer par les différentes juridictions, aussi bien au titre de leur financement ce qui est le cas de la présente affaire, qu’au titre de leurs dépenses d’achat, ce qui ne manquera pas de donner lieu à de futurs contentieux."

Hélas pour Jean-Eric Callon, reprendre le raisonnement juridique de ces prédécesseurs ne suffit pas à produire un bon papier, car encore faut-il actualiser ces connaissances juridiques.

En effet, à la lecture de mon commentaire de l'époque, les élus concernés ne sont pas restés insensibles, et plus particulièrement le RPR, devenu UMP, le plus directement concerné dans les affaires des lycées parisiens (mais notons-le, aussi avec la complicité des autres partis de cette institution régionale qui ont aussi bénéficié des largesses involontaires du contribuable régional) et dont les mauvaises pratiques liées à l'opacité de leur financement et de leur dépenses ont perdurées sous couvert des activités de Bygmalion.

Alors, leurs responsables ont dû se poser la question : comment essayer d'endiguer au mieux le contentieux à venir  ?

Mais si leur problème provient du droit européen, qui est en charge politiquement de mener le droit de la commande publique au sein de l'Union ? Oh miracle : Michel Barnier,  membre de l'UMP, ancien ministre de l'Agriculture et de la Pêche dans le deuxième gouvernement Fillon, élu député européen le 7 juin 2009, Commissaire européen au Marché intérieur et aux Services depuis le 10 février 2010. Voilà donc un homme providentiel aux premières loges pour piloter la réforme des directives concernant la commande publique au sein des Etats.

Et, oh grand hasard, que trouve-t-on dans la nouvelle directive de marchés publics (directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE) ?

Au considérant 29 :

"Il convient de rappeler que la présente directive ne s’applique qu’aux pouvoirs adjudicateurs des États membres. Par conséquent, les partis politiques en règle générale, qui ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs, ne sont pas soumis à ses dispositions. Néanmoins, dans certains États membres, des partis politiques pourraient relever de la notion d’organisme de droit public.

Toutefois, certains services (comme les services de production de films de propagande et de vidéos) sont si indissociablement liés aux opinions politiques du prestataire de services lorsque les services sont fournis dans le cadre d’une campagne électorale que, en règle générale, le mode de sélection des prestataires de services ne peut pas être régi par les règles relatives à la passation des marchés publics.

 Enfin, il convient de rappeler que le statut et le financement des partis politiques européens et des fondations politiques européennes sont soumis à d’autres règles que celles énoncées dans la présente directive. "

Et dans le corps de la Directive :

"Article 10 Exclusions spécifiques pour les marchés de services La présente directive ne s’applique pas aux marchés publics de services ayant pour objet :

....

j) les services liés aux campagnes politiques, relevant des codes CPV 79341400-0, 92111230-3 et 92111240-6, lorsqu’ils sont passés par un parti politique dans le cadre d’une campagne électorale."

 

En premier lieu, l'argumentaire au considérant 29 est vraiment risible, les conseillers en communication, les vrais professionnels, ne sont nullement gêné dans leur grande majorité à proposer leurs services à n'importe quel parti "républicains" quel que soit son orientation politique. Si nécessaire pour eux de devoir afficher pour la galerie une façade d'engagement politique, ils peuvent le faire déjà par le biais de différentes filiales.

 

En outre, la mise en concurrence d'un contrat n'empêche nullement une entreprise de s'abstenir de poser sa candidature si le pouvoir adjudicateur ne lui convient pas. C'est déjà le cas, certains prestataires refusant de travailler pour certains pouvoirs adjudicateurs pour des raisons qui leur appartiennent, soit d'ordre politique, soit parce qu'ils considèrent que le pouvoir adjudicateur en question ne leur apportera que des difficultés dans la gestion du marché.

 

Mais quoi qu'il en soit, les politiques n'ont pu pousser le bouchon trop loin. Dans cette réforme, uniquement les services liés aux campagnes politiques dans le cadre d'une campagne électorale sont expressément exclus des règles européennes de concurrence. En droit français, ces comptes de campagnes sont soumis à des règles de droit interne plafonnant les dépenses avec des vérifications juridictionnelles de vraisemblance, à défaut de réel contrôle sur les conditions économiques de la dépense.

 

Donc, si le parti politique est un pouvoir adjudicateur, ce qui est selon moi le cas pour la plupart des politiques français compte tenu de leur particularité de financement public et leur rôle constitutionnel, leurs achats hors campagne électorale relèvent du droit européen des marchés publics et donc des principes de concurrence transposés à l'ordonnance n° 2005-649 du 6 janvier 2005.

*

**

 

A noter parmi les 6 arrêts de Cour de cassation qui closent mes revues E-RJCP de janvier et de février 2014, à ma grande satisfaction l'arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, 19 février 2014, n° 11-26036, M. X c/ Sté Eiffage travaux publics Ile-de-France Centre, qui met fin à des pratiques de gestion des ressources humaines que je trouvais particulièrement iniques par certaines sociétés œuvrant dans le domaine de la commande publique.

 

► 25 juin 2014 

A lire particulièrement, dans la mise en ligne de février d'E-RJCP, l'arrêt de la Cour administrative d’appel de Lyon, 27 février 2014, n° 13LY01437, SAS Aquatrium, affirmant que le principe d'égalité de traitement ne peut empêcher un maître d'ouvrage, lors des négociations prévues dans la procédure adaptée (en l’espèce, art. 28 du Code des marchés publics), de demander à l'un des candidats de modifier, d'améliorer ou d'intégrer un dispositif technique si celui-ci n'est pas protégé par le secret industriel détenu par une autre société candidate, et dans le respect de l'égalité des candidats.

La jurisprudence et notamment cet arrêt, valide ainsi des méthodes de négociation que je préconisais dès 2004 lorsque je dirigeais ma société de formation, formation sur la négociation avec des excellentes évaluations en inter, mais plus délicat en intra et qui m'avait valu notamment des oppositions farouches d'une responsable du service de la commande publique restée scotchée à une vision que j'estimais étroite et bureaucrate de la commande publique, et qui me paraissait complètement déconnectée du monde des entreprises et des enjeux de qualité (4 jours, à supporter, le cauchemard du formateur). Et pourtant, la structure était certifiée ISO 9001 sur " la gestion administrative et financière des marchés publics ". Comme quoi, la pertinence de la certification me laisse souvent songeur.

► 24 juin 2014

Reprise après quelques jours de congés ensoleillé.  3 nouveaux arrêts dans la rubrique de février. Je tâcherai de profiter de la période estivale pour accélérer le rythme et apporter un peu d'ergonomie au site.

► 26 mai 2014

Attention, une garantie contractuelle peut en cacher une autre : un architecte peut devoir garantir l'entrepreneur lorsque ce dernier s'était engagé vis-à-vis du maître de l'ouvrage par une extension de garantie contractuelle. En l'espèce, l'apparition de rouille, 8 ans après la réception de l'ouvrage, alors que la peinture était garantie 10 ans par l'entrepreneur, et le support de la structure proposé par l'architecte étant inadapté aux embruns, fera qu'il garantira l'entreprise de 70 % de la condamnation (cf. E_rjcp mise en ligne ce 26 mai, CAA de Nantes, 21 février 2014 n° 12NT01943, SELARL EMJ)

► 21 avril 2014

Trois arrêts de cours administratives d'appel du 13 févier 2014 qui ont été commentés par mes soins méritent une attention particulière.

Le premier n° 13LY00974, me permet de m'interroger sur la composition du tiers des membres qualifiés des jurys de concours maîtrise d'œuvre en cas de candidat présenté en équipe pluridisciplinaire, l'occasion aussi de me positionner sur la forme possible des groupements de maîtrise d'œuvre comprenant un architecte : le groupement solidaire me paraît à proscrire.

Vous constaterez ensuite que la loi "Toubon" du 4 août 1994 relative à l'emploi de la langue française n'est pas applicable aux documents présentés dans le cadre d'un d'appel d'offres (n° 12DA00189), mais la question reste posée pour les marchés à procédure adaptée. Quoi qu'il en soit, je préconise que cette loi inappliquée et politiquement inapplicable dans ses conséquences soit abrogée.

Enfin, l'arrêt n° 13LY00955 nous fait prendre conscience que la signature d'un marché ne peut être considérée comme un acte de gestion courante, même autorisée par une assemblée délibérante.

► 19 avril 2014 + un ajout le 20

Désolé pour mes lecteurs de la baisse du rythme de mes commentaires d'arrêts, la publication au JOUE de la version html des directives de marchés publics et des concessions invitant à ce que je les détricote rapidement pour mieux les commenter et les mettre en perspectives dans mes commentaires de jurisprudence à venir, malgré un rythme de consultations chargés. Lorsque j'aurais fini, je vous ferais part de mes principales réflexions.

Pour me faire pardonner, voici en primeur mon commentaire de l'arrêt du Conseil d'État, 4 avril 2014, n° 358994, Département de Tarn-et-Garonne, à publier au recueil Lebon (+ une phrase ajoutée au commentaire le 20 avril) , qui révolutionne la procédure contentieuse en ouvrant au tiers un recours direct contre les contrats administratifs. Un bon exercice sur cette terra incognita qui reste désormais à arpenter.

C'est aussi l'occasion pour moi de plaider pour l'instauration d'un recours ouvert aux parlementaires à l'encontre des contrats passés par le gouvernement et ses démembrements, instrument institutionnel qui me paraît indispensable pour améliorer la qualité de la commande publique, diminuer le déficit de l'Etat et replacer le contrôle démocratique dans le fonctionnement de l'Etat. Avis à faire passer au Premier ministre Manuel Vals et aux parlementaires si démunis dans le bon exercice de leur mandat.

► 4 avril 2014

Aujourd'hui, sujet de satisfaction, lors de la conférence du 1er avril 2014, organisée par l’Association pour l’achat dans les services publics (Apasp), la Direction générale des affaires juridiques du MINEFE annonce qu'elle va s'engager dans l'adoption d'un Code de la commande publique vers 2016-2017, regroupant les différentes formes de contrats y compris les concessions des pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices.

Voilà qui répond partiellement à mon attente exprimée sous cette rubrique le 30 mars 2014, mais pourquoi prendre autant de temps ? Pour ma part, je trouve cela bien long, car six mois seraient largement suffisant pour une poignée de professionnels afin mener cette mission, et personnellement si cette refonte m'était confiée, avec quelques amis de ma connaissance je pense que nous mettrions environ trois mois à temps plein pour rédiger un texte de base correct afin de le mettre ensuite en concertation.

.Cela éviterait la douloureuse succession de textes de réformes intermédiaires qui s'annonce. Mais c'est une fatalité ministérielle, plus vous êtes nombreux, moins vous travaillez vite. Je plains Manuel Vals.

A lire, mis en ligne dans les décisions de février d'E-RJCP, l'arrêt CAA de Paris, 11 février 2014, n° 13PA03151, SA Valladon relatif à un classement sans suite d'une procédure adaptée.

►30 mars 2014

Après une pause éditoriale suite à un surcroît de consultations et une élection municipale en ce qui me concerne, voici deux arrêts commentés rendus par la CAA de Paris dans ma revue des décisions de février concernant des pouvoirs adjudicateurs soumis à l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, mais qui trouvent tout leur sens pour les acheteurs soumis au Code des marchés publics.

La simplification attendue par les acheteurs de cette ordonnance, et notamment par les offices publics de l'habitat depuis la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, est plus apparente que réelle, puisque les fondamentaux de la procédure de passation des marchés sont presque identiques et reposent sur les mêmes principes juridiques que ceux régis par le Code des marchés publics.

La simplification supposée ne concerne pour l’essentiel que les mesures propres à l’exécution financière des marchés, et encore, depuis, les différentes réformes issues de la transposition de la législation européenne réglementant des délais de paiement, et notamment celles de la directive 2011/7/UE du 16 février 2011 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales, tendant à unifier l’ensemble des textes y compris sur ce point.

On se demande quel est l’intérêt pour le gouvernement français de maintenir tout un flot de législations et réglementations disparates dans la forme, trompeuses dans le fond, et surabondantes, le législateur allant même semer son grain de sel au sein d’un Code des marchés publics pourtant délégué au gouvernement.

Cette logorrhée nécessite une énergie extrême de mobilisation de l’appareil de l’Etat à chaque modification générale pour décliner dans le détail tout ce fatras, y compris lorsqu’il s’agit de prendre en compte les simples réactualisations de seuil.

Les erreurs de transpositions du droit européen sont alors légion, et surtout, la grande confusion règne chez les acheteurs publics et assimilés non régis par le Code des marchés publics, mais notamment par l’ordonnance du 6 juin 2005, qui ont cru bien naïvement échapper aux principes de la commande publique.

Quel gâchis, alors que le législateur dans sa sagesse, par la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004, à son article 84, avait autorisé le gouvernement à procéder par ordonnance à l'adoption de la partie législative d'un Code de la commande publique.

Hélas, ce gouvernement comme le précédent semble persévérer dans la voie de la médiocrité et de la petitesse, celle de la paresse intellectuelle qui préfère paradoxalement continuer à entretenir ad vitae aeternam son fatras courtelinesque par sa cohorte de scribes, exercice autant inutile qu’inefficace, plutôt que d'apporter une saine cohérence profitable à notre économie nationale et aux finances publiques.

En effet, à ce jour le gouvernement met sur la place publique un projet de réforme croupion du Code des marchés publics et n’envisage pas de reprendre la perceptive de ce Code de la commande publique, alors même que la parution des nouvelles directives du 26 février 2014 au JOUE du 28 mars en constitue l’occasion rêvée : 

- directive 2014/23/UE sur l’attribution des contrats de concessions,

- directive 2014/24/UE sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE

- directive 2014/25/UE relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE.

Le plus triste est de voir l’Etat sacrifier chaque jour sa matière grise opérationnelle de terrain sur l’autel des prétendues économies pour ne préserver qu’une administration centrale, cet ogre dont la principale fonction est d’entretenir sa propre bureaucratie quitte à précipiter la récession de la France.

A quand un gouvernement qui sache fixer des objectifs, mobiliser les forces agissantes, se faire respecter de sa propre administration et retrouver la confiance de son peuple ?

►18 mars 2014

Trois arrêts du Conseil d'Etat annotés ou commentés. Ceux qui ont pu croire à la disparition des avenants aux contrats de maîtrise d'œuvre à la lecture de l'arrêt du Conseil d'État, 10 février 2014, n° 365828, Sté Arc Ame, seront certainement déçus par mes commentaires.

Enfin, une nouvelle attendue, la parution des nouvelles directives de marchés publics et de marchés passés par des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux serait prévue au JOUE du  28 mars prochain.

►17 mars 2014

Deux nouvelles décisions commentées dont l'arrêt du Conseil d'État, 10 février 2014, n° 367821, Communauté d'agglomération Tour(s) Plus, qui me donne l'occasion de rappeler quelques éléments fondamentaux concernant la commande publique et la rémunération des missions de maîtrise d'œuvre de bâtiment.

►16 mars 2014

Le CCAG-Travaux a été modifié par l'arrêté NOR: EFIM1331736A du 3 mars 2014, application au 1er avril 2014 pour les marchés qui feront référence à ce CCAG modifié - JORF n°0059 du 11 mars 2014 page 5051 texte n° 7.

J'aurais l'occasion d'y revenir notamment au cours de mes commentaires et annotations de jurisprudence sur ma revue E-RJCP par lesquels je compare les évolutions entre les différentes versions de ce CCAG.

Mais la Direction des affaires juridique (DAJ) de Bercy n'aurait-elle pas oublié un élément important dans la gestion des délais de réclamation de l'entrepreneur ? La réponse est oui, voir mon commentaire sous CAA de Nantes, 7 février 2014, n° 12NT01760, Sté Durand.

La DAJ  a aussi lancé une consultation publique sur le projet de décret portant mesures de simplification applicables aux marchés et contrats relevant de la commande publique le 12 mars 2014. Le procédé est louable, mais la méthode ministérielle n'était-elle pas de mettre la charrue avant les bœufs en demandant notre avis sur une transposition de directive au contenu encore non publié ? http://www.economie.gouv.fr/daj

C'est encore des sources d'erreur et dans la commande publique, il ne faut jamais confondre vitesse et précipitation.

►10 mars 2014

Bonjour à tous.

Eh oui, après plusieurs années d'interruption, Localjuris reprend du collier et sa production d'analyse de la jurisprudence de la commande publique, et cela gratuitement, alors profitez- en.

Pas le temps encore de faire des fioritures, on commence dans une production brute dans sa présentation, mais fine dans son analyse.

Toujours le classement selon Localjuris de 1 à 5 étoiles et désormais deux niveaux d'analyse selon l'intérêt que m'inspire chaque décision, allant de l'annotation plus ou moins détaillée jusqu'au commentaire appelant à une réflexion plus approfondie

C'est ici  le relevé la revue d'analyse des décisions de janvier 2014.

Je vous invite à lire tout particulièrement le commentaire que j'ai rédigé sous l'arrêt Cour administrative d’appel de Lyon, 30 janvier 2014, n° 13LY00468, SARL Daniel Marot et a., qui m’inspira la question suivante : quand le maître de l’ouvrage doit-il fixer l’enveloppe prévisionnelle de l’opération. Ma réponse risque de vous surprendre.

Sauf exception ou moment de lassitude de l'écrivain, au moins une production sera assurée hebdomadairement.

Pour mémoire : Pour une République plus populaire -  le 18 janvier 2012.

 

Dominique Fausser

Parcours et Biographie

 

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